批发零售服务的商标注册保护及侵权应对

　　如果客户向你咨询如何在中国保护其在“批发零售”服务上的商标，你怎么回答？这个场景是不是很熟悉？想必这是商标代理人和律师经常被客户问到的问题，因此有必要对批发零售服务在商标注册申请与确权维权的现状作个检视和厘清。　　　　一、商标注册申请现状考量　　　　1.批发零售服务的商标注册申请目前尚未被接受　　　　表面理由：它不属于规范名称，即未被《商标注册用商品和服务国际分类》和《类似商品和服务区分表》所收录。其后果是，通过国内注册申请程序的申请人只能在补正中删除“批发零售”，或替换成诸如“替他人销售”的规范名称，最终也无法通过商标注册申请保护其“批发零售”服务。通过马德里国际商标注册体系延伸到中国的批发零售服务将被直接被驳回，只能删除，不能替换成第35类的其他相关服务，如“推销（替他人）”等。

　　实质理由：商标局作出《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》，该批复对批发零售服务在商标注册申请、商标确权维权领域产生了持续且深远的影响，使“批发零售”成为争议较大的服务名称。在该批复中，商标局根据当时《商标注册用商品和服务国际分类》（即尼斯分类）和《类似商品和服务区分表》（第八版）第35类的注释“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，认为第35类现有的服务项目不包括商场、超市服务或商品的批发、零售服务，不接受商场超市服务或商品的批发、零售服务项目上的注册申请，并认为批发零售服务不属于推销（替他人）或不构成类似。该批复内容如下：　　　　商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。　　　　商标局的上述批复至今有效。尼斯分类第九版起，在第35类注释“尤其包括”项下，在原说明“为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”后特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明；而在“尤其不包括”项下，删除了第八版中“其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，如根据第九版之后的尼斯分类，商标局作出的上述批复理应不再适用。为减少争议、保护商标权利人、维护市场稳定，商标局有必要对该批复的现行有效性作出说明。　　　　2.批发零售服务被有限接受　　　 商标局在第35类中新增7个医药领域的“零售或批发服务”，目的是为更好保护已使用商标权利人利益，维护稳定的市场秩序。在《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》中，商标局根据《商标注册用商品和服务国际分类》第十版（2013修改文本），在《类似商品和服务区分表》3509类似群中设立“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”、“药品零售或批发服务”、“药用制剂零售或批发服务”、“卫生制剂零售或批发服务”、“医疗用品零售或批发服务”、“兽药零售或批发服务”和“兽医用制剂零售或批发服务”。　　　　商标局在该《通知》中对批发零售服务的下列解释可见，在医药领域中的服务企业“将商品的集中和归类（运输除外）以便 客看到和购买，是一项为鼓励顾客购买而提供的服务总和，可通过传统实体商店，也可通过互联网等销售平台提供”，实质上与超市商场等批发零售业服务提供者的服务内容和范围是一致的。　　　　新增服务属于零售或批发服务指将药品、药用制剂、卫生制剂、医疗用品、兽药、兽医用制剂等商品集中和归类（运输除外），以便顾客看到和购买。该项服务是一项为鼓励顾客购买而提供的服务总和，可通过传统实体商店，也可通过互联网等销售平台提供。新增服务商标注册所保护的对象不是上述具体商品，而是为销售该商品提供的综合便利服务行为。　　　　虽然商标局只是非常有限和保守地在上述医药领域接受了7个批发零售服务，但我们从中似乎看到批发零售服务正在逐步被接受。批发零售是一国经济的主要部门，是经济活跃和发展的重要体现。如果批发零售服务不能在我国受到商标注册的保护，将不利于维护众多批发零售企业的商标权利和已有的市场秩序，并对国家的经济和市场造成不利影响。因此，鉴于批发零售服务在我国经济生活中的现实地位，商标局有必要在批发零售上作更多开放性的尝试，并与其他国家/地区的商标注册实践接轨。目前大多数国家/地区接受批发零售服务，并允许商标注册，包括欧盟内部市场协调局及各成员国内部的商标主管机关、美国、加拿大、英国、香港和台湾地区。　　　　二、商标确权维权现状考量　　　　上述商标局作出的批复，在商标确权和维权中引发较大争议，并对批发零售服务提供者的相关权利的稳定性和一致性产生较大影响。在司法实践，不同法院在审理商标侵权案件对该批复的适用，以及“批发零售“服务与”推销（替他人）“作出自己的理解，并力图对批发零售提供者作出公平公正的判决。　　　　1.商标确权　　　　1）行政机关的认定　　　　商标局网站上发布数据显示：商标局和商评委在商标管理案件、异议案件、异议复审案件和争议案件中认定了50多件第35类上的驰名商标。所涉申请人包括书籍刊物零售商--中国新华书店协会，木业零售商--成都市富森木业工贸有限公司，医药连锁商--辽宁成大方圆医药连锁有限公司，酒行--华致酒行连锁管理有限公司，商场--淄博商厦股份有限公司和重庆百货大楼股份有限公司，通讯产品零售商--北京迪信通商贸有限公司，超市--美商沃尔玛连锁商店公司和苏果超市有限公司，批发零售市场--北京秀水街市场有限公司等，均为主要批发零售行业及该行业领域内的主要服务提供者，被认定驰名的商标所核定使用的服务项目为“第35类：推销（替他人）”。

从上述商标行政机关对批发零售商标在确权案件中认定驰名商标的数据显示，商标局/商标评审委员会认可批发零售商提供的服务，服务项目为“推销（替他人）”。由此推论出，商标行政机关认为“推销（替他人）”是“批发零售”服务最接近和匹配的服务项目，这些批发零售商的批发零售服务与“推销（替他人）”是相同类似服务，这也符合现实状况，即只有第35类的“推销（替他人）”可以涵盖批发零售服务。通过“推销（替他人）”对批发零售服务进行商标注册保护，也是出于批发零售服务不被接受的无奈和变通之举，其目的是为了调和法律规则的缺位和市场客观需求之间的矛盾。　　　　2）司法机关的认定　　　　在司法实践中，一些案例显示法院的观点与行政机关驰名商标认定的数据存在不一致。