假冒注册商标罪的客观方面有什么疑难问题

　　假冒注册商标罪的客观方面表现为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。文章对客观方面中的未经注册商标所有人许可、同一种商品、相同的商标、使用、情节严重这些方面进行解释和认定。　　　　我国《刑法》第213条规定了假冒注册商标罪，依照该规定，假冒注册商标罪在客观方面表现为行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。笔者拟从如下几个方面对该客观要件进行研究。

　　一、对“未经注册商标所有人许可”的认定　　　　未经注册商标所有人许可是构成假冒注册商标罪的基本前提。对于“未经注册商标人许可”的认定主要有两种观点：一种观点以是否有许可合同作为判断标准。另一种观点以是否取得注册商标所有人同意为前提。　　　　笔者赞同第二种观点。《商标法》第40条第1款规定：“注册商标人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”同时《商标法实施条例》第26条第1款规定，注册商标专用权因转让以外的其他事由发生转移的，接受该注册商标专用权转移的当事人应当凭有关证明文件或法律文书到商标局办理注册商标专用权转移手续。这表明注册商标专用权的转移除转让合同外还有其他方式。　　　　二、对“同一种商品”的认定　　　　对于如何认定假冒注册商标罪中的“同一种商品”，刑法学界存在以下几种观点。第一种观点认为：同一种商品是指根据我国颁布的《商品分类组别表》，对所有的商品按照类、组、别三个级次进行详尽分类而处于同一种目的商品。不仅仅指商品，而且包括与商品有关的包装、单证等；第二种观点认为：同一种商品是指完全相同的商品或者同一品种的商品或者同一商品名称的商品，在商品的性质和用途上基本相同；第三种观点认为：应当按照商品的原料、形状、性能、用途等因素以及习惯来判断，同一种商品一般指名称相同的商品，或者名称虽不相同，但所指的商品是相同的商品；第四种观点认为：同一种商品在认定时，应采用尼斯协定国际分类法并结合相关消费者对商品的一般认识进行综合判断；第五种观点认为：应以注册商标核定使用的商品为参照商品，以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，以商品的通用名称和用途作为主要标准，同时还应当参考商品的主要原料、消费对象、销售渠道等因素。　　　　笔者认为，我们在判断待认定的商品与参照商品是否属于同一种商品时应以国家法定商品分类表即《商标注册用商品和服务国际分类表》为标准。根据该分类表，判断商品是否是同一种类应当看待认定的商品与参照商品是否处于同一种目的，如果行为人在他人注册商标核定使用的商品上使用其注册商标，则可能构成假冒注册商标罪。　　　　三、“相同的商标”的认定　　　　对于如何理解“相同的商标”，刑法学界有狭义与广义之分。前者认为，“相同的商标”是指两个商标的内容和形式完全相同。后者“相同的商标”指内容完全相同或者基本相同的商标。因为，不完全相同但基本相同的商标较难分辨，往往只有将其放在一起进行对比观察时才能区分，有时甚至只有内行人才能分辨出其中差别。因此，如果将“相同的商标”理解为“完全相同的商标”，则注册商标专用权和消费者利益就得不到有效保护。笔者认为第二种观点比较合理。一方面，从实际情况看，假冒的注册商标与他人的注册商标不可能完全一致，两者往往存在细微的差别，但这在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导。另一方面，两高的《解释》第8条规定：“刑法第213条规定的‘相同的商标’是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”很显然，两高将相同的商标分为完全相同和基本相同，对“相同的商标”采取广义说的观点。　　　　四、“使用”的认定　　　　我国刑法学界在如何认定本罪中的“使用”上分为狭义解释论、广义解释论及折衷论。狭义解释论认为，使用是指附着于商品的商标使用，既可能表现为将他人注册商标标示于商品的包装上，也可能表现为将其标示于商品本身。广义解释论认为，使用是指将商标用于商品、商品包装或容器上以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动中。　　　　笔者认为，广义解释论的观点比较合理。一方面，广义解释论符合我国立法原意。另一方面，广义解释可更全面的保护注册商标专用权。假冒注册商标者在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标时，不仅仅是为了标示商品，更多地是为了提高市场占有率，取得更好的经济效益，因此也会将假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动。如果将这种情形排除在“使用”之外，就无法处罚此类假冒行为，致使假冒注册商标行为泛滥。　　　　五、“情节严重”的认定　　　　在我国立法上，一般从两方面认定“情节严重”，一方面是非法经营数额；另一方面是其他情节严重的情形。两高的《解释》第1条规定，“情节严重”包括以下一些情形：(1)非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；(2)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；(3)其他情节严重的情形。　　　　笔者认为，在计算第一种情形中的“非法经营数额”时，侵权人所经营的全部侵权商品(已经销售的及库存的)均应计算在内。而对于“非法经营数额”的计算标准，则应依据两高《解释》第12条的规定进行计算。